目前,在很多学者看来,国家用法律进行移风易俗似乎并非明智之举,并提出了几种主要观点:
但是,国家进行殡葬改革的政策始终没有被动摇过,因此我们必须面对殡葬改革这个现实。
于是乎,提出这样一个问题,法律能不能改造丧葬习俗?
对于法最初来源于习俗这一论断,我想学界早已经没有争议。
法学家「穗积陈重」对此发表过精彩的观点,他认为“法之原质之社会的规范”有三种,分别是信仰规范、道义规范和习俗规范。但是对于法律是否能够改变习俗这一问题,学术界却持有两种不同的立场,分别是“反映论”和“改变论”。
反映论的立场
许多西方学者都持“反映论”的立场,即一个民族的文化积淀于其习俗之中,习俗对法律有着重要的影响和制约作用。TZ者不能任意制定法律,法律如果违背了习俗,将不可能发挥作用。「孟德斯鸠 」作为反对通过法律去改变习俗的代表之一,他就此有过精彩的论述,他认为法律是一个具有特殊和精密特质的制度,而风俗和习惯是一个国家的一般的制度。因而,用法律去改变风俗和习惯的方式是不恰当的。如果真的用法律去改变风俗的话,那对人们将会是十分残暴的。因此,在「孟德斯鸠 」看来,用法律去改变习俗是极其糟糕的,他主张立法者通过一种间接的、温和的方式去改变习俗。
「卢梭 」同样也反对用法律来改变习俗,他将立法者立法的工作比作建筑师建造大厦。正如同建筑师在进行施工之前需要先检测土壤那样,立法者想要制定出良好的法律也需考察当地的风俗。在他看来,改变已有的风俗就如同愚蠢且胆小的病人见到医生会发抖一样。因此他认为,改变已经确立的风俗和生根的偏见是一件很危险而且徒劳的事情,因为人民不会忍受他人去消除自己的缺点。
另外。「卢梭 」认为风尚、习俗以及舆论是特殊的法律,属于“第四种法律”。这种法律深深铭刻在人们的心里,形成了国家的宪法,并且充满了力量。它可以使法律获得新生或者替代法律,也能够保持一个民族的创制精神。总之,在卢梭看来,法律是不能够改变习俗的,如果偏要用法律去改变的话,那将是一件愚蠢而又可怕的事情了。
历史法学派诞生于近代大变革时期所引起的稳定与变化之间的紧张关系中,因而「 萨维尼」不断强调法学家应当肩负历史使命,其背后体现的则是他对德意志民族存亡命运的一种自觉担当,所以他认为法根植于民族精神。「 萨维尼」所说的民族精神是指“民族的精神,或民族的固有意识”,既包含独特的个性内容,也包含着一个民族生活原则的整体,同时又是一个民族中个体进行文化身份认同的主要集中点。在民族精神之中,习俗是历史地形成的,虽然它本身的存在形式和相关内容非常粗糙,但却是民族精神的直接体现。同时,「 萨维尼」把法律与语言、行为方式等对象称为一定民族所特有的。而这些民族所特有的事物是如何产生和形成的呢?「 萨维尼」接着讲到,“法律以及语言,存在于民族意识当中”。因而,在「 萨维尼」看来,法律与习俗是息息相关,习俗被他视为法律的主要渊源,同时也应该是法学的重要研究对象。每个国家都有自己独特的习俗与法律,但没有统一的法律原则。这也成为他反对以法国民法典为参照来编纂德国民法典的理由。
改变论的立场
持“改变论”的学者则有不同的观点,他们认为法与习俗有着密切的联系,法确实是来源于习俗,但是对习俗又有着能动的反作用。美国法人类学家「 鲍哈那」提出,“法律是习惯的再制度化”的观点,认为法律与习惯并无多大区别,只是处于不同的发展阶段。法律与习俗之间除了反映与被反映的关系之外,法对习俗还具有能动作用。简言之,法律是可以改变习俗的。
马克思主义的法律观最能够体现“改变论”的立场。首先,需要指出的是,马克思主义的法律观实际上是辩证唯物主义在法律领域的表现。因为马克思主义的理论思维形式是辩证唯物主义,而辩证唯物主义则是马克思主义者的世界观。所以,马克思主义法律观与辩证唯物主义有着紧密的联系。在马克思看来,习俗和法律作为上层建筑的内容,是由一定的经济基础决定的,受到物质生活条件的制约。习俗和法律作为上层建筑的一对矛盾,在一定条件下可以相互转换,相互影响。因此,一方面,马克思主义法律观认为,习俗是法律的来源,或者说法律的最初形式是习俗。在人类的早期社会。生产力不发达,各项社会制度或者没有出现,或者没有完善,人们处理社会事务往往依靠的是习俗。因此恩格斯曾经指出:“在大多数情况下,历来的习俗就把一切调整好了。”但是随着社会的发展,尤其是国家出现之后,社会事务变得更加复杂。此时,习俗调整社会事务的能力明显已经不足。在这样的背景下,法律便产生了。综上,处理社会事务的根据经历了一个由习俗→习俗法→国家成文法的发展过程。法律最终代替习俗成为处理社会事务的根据。另一方面,法律对习俗具有能动的反作用。对于良善的习俗,法律可以确认和保障它们;对于不好的习俗,法律可以对它们进行引导和改造。马克思在批判「 费尔巴哈」时,曾经指出:“有一种唯物主义学说,认为人是环境和教育的产物,因而改变了的人是另一种环境和改变了的教育的产物,——这种学说忘记了,环境正是人来改变的,而教育者本人一定是受教育的。”根据马克思的观点,习俗虽然也是由社会物质生活条件决定的,但是习俗同样的也要经由人发现与改造。因而,习俗同样可以被法律改变。在马克思主义看来,法律从产生之日,就带有改变环境和人的行为方式的使命,是人的主动能动性的发挥。因此,习俗必然能够被法律改变。
假如我们先摆脱上述各种关于法与习俗关系问题的理论,然后开始考察我们人类发展的具体实践,我们从中既可以发现法律改变习俗的失败案例,比如美国的禁酒令,一些城市的禁放令;也可以发现法律改变习俗的成功案例,比如废除了女人裹脚的陋俗。
在考察完用法律去改变习俗的案例之后,再次回归理论上的探讨时,我们就会发现,应该把法律不能改变习俗这一观点限定在一定的范围之内讨论,而不能把它当作真理,放之四海而皆准。
法律到底能不能改变习俗,还需要到具体的情境中去讨论,去认真考察现实的社会以及这个社会上诸多可能影响法律与习俗关系的因素。具体到殡葬改革中,丧葬习俗虽然对社会具有积极的一面,但同时也有消极的一面,比如其中蕴含的“鬼神”封建迷信思想。
因此,要说法律能不能改变丧葬习俗,归根结底还是要看哪种成分多一些,是对社会的积极的一面多一些,还是消极的一面多一些。不过,目前学术界还没有这方面的定论。
就我个人的观点来看,仅为个人观点:
在努力建设现代化的今天,丧葬习俗中的落后成分更多一些,尤其是其中蕴含的封建思想,已经不符合社会的发展。
因此,我个人认为:
法律是能够对丧葬习俗加以改造的。